O ICMS e a insegurança jurídica

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Marcelo Morais, Advogado da Fecomércio MG 

O constituinte, ao atribuir aos Estados a capacidade de auto-organização e autonomia financeira, criou o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), para ser uma de suas fontes de receita. Assim, a Carta Magna delimitou, em seu artigo 155, inciso II e parágrafo 2º, todos os contornos que devem ser observados pelas unidades federativas para exercer sua competência e cobrar o ICMS.

Entre as regras está a possibilidade de o Senado Federal fixar alíquotas máximas para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mas que necessita de resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. Denota-se, então, que o legislador, de antemão, previa a possibilidade de ocorrerem conflitos interestaduais, no que diz respeito ao ICMS.

Tanto que também previu a criação do Confaz, ao qual fora atribuída a competência para deliberar acerca de isenções, incentivos e benefícios fiscais, para o que, atualmente, é necessário ter decisão unânime de todos os Estados. Por sua vez, atribuiu à Lei Complementar a regulamentação das normas gerais desse tributo, que devem ser observadas. Ela fora implementada via Lei Kandir, Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.

Até então, tudo parece ser uma engrenagem perfeita, em que cada governo teria a competência para delimitar as regras em seus respectivos territórios, com as ressalvas da Constituição de 1988 e da Lei Kandir. Bem como haveria mecanismos para impedir conflitos entre os Estados, concebendo que ficariam adstritos somente às próprias unidades da federação, pois não existe qualquer proteção aos contribuintes no que diz respeito aos reflexos desses impasses.

Todavia, como o Brasil é um país de proporções continentais e é composto pela união indissolúvel de 27 Estados, são rotineiras as operações de circulação de mercadorias que se iniciam, por exemplo, em São Paulo, passam pelo Espírito Santo e terminam em Minas Gerais. Essas atividades, que ocorrem em todos os Estados, são regulamentadas por diversas normas tributárias complexas, que geram inúmeras dúvidas aos contribuintes, obrigados a arcar com custos elevadíssimos simplesmente para conseguir interpretar a legislação.

Para ter uma ideia da dificuldade e do volume da legislação, o Regulamento do ICMS de Minas Gerais é composto por 16 anexos, sendo que somente a parte geral possui 226 artigos. O de São Paulo apresenta 21 anexos, e apenas as disposições básicas contêm 259 artigos. Por fim, o ICMS do Espírito Santo conta com 1.203 artigos e 98 anexos.

Esses números demonstram a complexidade que envolve as operações interestaduais de circulação de mercadorias, pois o fato de cada Estado deter a competência para delimitar as regras do ICMS em seu território contribui para o denominado “custo-Brasil”. Ou seja, torna-se imprescindível contratar vários profissionais para realizar operações interestaduais, que, em princípio, deveriam ser simples compras e vendas.

A situação se agrava quando os próprios Estados divergem sobre a interpretação das normas gerais, como o enquadramento das mercadorias que podem ser objeto de cobrança do ICMS por meio da sistemática da Substituição Tributária (ST), previsto no Convênio ICMS nº 93/2015. São Paulo já respondeu consultas de contribuintes no sentido de que, para levar a efeito essa norma, é preciso preencher dois requisitos: o seguimento e a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) para enquadrar a mercadoria na hipótese do ICMS-ST. Em outro turno, Minas Gerais, por meio da publicação de uma orientação normativa, elucidou que basta verificar a NCM, ou seja, entendimento diferente para o mesmo caso.

Esse cenário demonstra os problemas resultantes de se ter um imposto com características federais, mas que pode ser regulamentado e interpretado de forma diversa por todos os Estados da federação. Situação que, consequentemente, impõe ao setor produtivo a malfadada insegurança jurídica.