A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

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Marcelo Morais, coordenador do Jurídico Tributário e Legislativo da Fecomércio MG*

É notório que a legislação tributária do país é muito complexa, em virtude da existência de inúmeras leis, decretos e instruções normativas. Isso dificulta o cumprimento das obrigações pelos contribuintes e eleva o custo operacional das empresas. Uma das formas para tentar diminuir o risco de autuações é a tutela judicial, que busca delimitar a interpretação das normas de forma a garantir mais segurança jurídica.

Mas nem sempre as decisões judiciais dão fim ao conflito entre contribuintes e fiscalização, face suas interpretações divergentes destas decisões. O Supremo Tribunal Federal (STF), durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, decidiu que o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A ministra do STF e relatora do RE, Cármen Lúcia, destacou que “o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido”. Assim, entendeu que esse valor não pode ser considerado faturamento da empresa e, por isso, deve ser excluído de tal base de cálculo.

Na ocasião, o ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto da relatora, destacando que “o faturamento sempre foi entendido pela doutrina – de um lado –, e mesmo pela prática comercial, como receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços” (…). Por essa razão, “não se pode considerar como ingresso tributável uma verba que é recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto repasse a terceiro, ou seja, ao Estado”.

Todavia, após o pronunciamento da decisão, surgiu outra controvérsia: qual valor deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins? O ICMS destacado na nota fiscal – tese defendida pelos contribuintes – ou aquele recolhido efetivamente ao erário – tese defendida pela fiscalização?

A Receita Federal, antes do trânsito em julgado da decisão, interpretou a decisão do STF. O órgão, por meio da Solução de Consulta Interna nº 13/2018, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), manifestou que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do RE nº 574.706/PR, pelo STF”.

Vê-se que a Receita Federal, a partir de uma solução de consulta, tentou reduzir os efeitos da decisão do Supremo, pois, pela sistemática não cumulativa desses tributos, o valor a recolher é menor que o destacado na nota fiscal.

Cabe ressaltar que a decisão do STF ainda não transitou em julgado, em virtude da interposição dos embargos de declaração pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que busca uma resposta da Suprema Corte sobre qual o valor correto a excluir.

A solução de consulta da Receita Federal deu causa a novas ações judiciais, sendo que algumas decisões proferidas no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRT-4) já acolhem o posicionamento dos contribuintes em excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Os contribuintes devem ficar atentos aos desdobramentos do julgamento do STF, que deve trazer uma resposta à controvérsia gerada, garantindo mais segurança jurídica para reduzir os tributos sem criar o passivo tributário.

* Artigo publicado no jornal Diário do Comércio

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