O secretário executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) suspendeu, na última terça-feira (09/01), o efeito de algumas cláusulas do Convênio ICMS 52/2017, como a que incluía o ICMS Substituição Tributária (ICMS ST) em sua própria base de cálculo. O ato atende a determinação da presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, que proferiu uma liminar sobre a matéria no fim de dezembro.

A medida cautelar deve ser novamente analisada, agora pelo ministro relator Alexandre de Moraes. A decisão responde à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5866, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em 18 de dezembro do ano passado. Ela questiona o convênio celebrado pelo Confaz, que dispõe sobre normas a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

A ação apresentada pela CNI contesta a ofensa à competência reservada aos convênios, à exigência de lei complementar, à reserva de lei federal, ao princípio da não cumulatividade e à não bitributação. A advogada da Fecomércio MG, Mariel Orsi Gameiro, explica que, em relação à dupla incidência tributária, a ADI questiona, inclusive, a nova forma de mensurar a base de cálculo do ICMS ST. O cálculo por dentro, como é chamado, inclui o imposto na própria base.

Embora a Suprema Corte entenda esse tipo de cálculo como constitucional, tal posicionamento não autorizaria a forma de cálculo definida pelo convênio. Nele, a incidência do ICMS ST ocorre sobre a base de cálculo definida a partir da Margem de Valor Agregado (MVA). Esse modo de cobrança levaria a uma dupla incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na espécie. Ele seria taxado tanto no valor adicionado à mercadoria usada como base para cálculo da MVA quanto na aferição do ICMS sobre a substituição tributária.

Em sua decisão, Carmén Lúcia lembrou ainda que o convênio busca estabelecer requisitos próprios para formulação da base de cálculo do ICMS, independente do que a legislação dos Estados estabelece.

Por essas razões, a ministra estabeleceu a liminar de forma parcial. Ela entendeu que há risco comprovado de os impactos financeiros serem irreversíveis sobre os agentes econômicos submetidos à substituição tributária e à antecipação do ICMS, cobrados em razão de operações interestaduais. Assim, suspendeu as cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do convênio, que seriam válidas a partir de 1º de janeiro de 2018.

Para outras informações sobre o assunto, entre em contato com o Departamento Jurídico da Fecomércio MG pelo telefone (31) 3270-3330 ou pelo e-mail juridico@fecomerciomg.org.br.

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