O Supremo Tribunal Federal (STF) julgará, no dia 29 de abril, os embargos do processo que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Ciente dos impactos da decisão e das ações realizadas pela Fazenda Nacional, que busca transformar uma questão de interpretação jurídico-constitucional em uma discussão sobre política fiscal orçamentária, um grupo formado por 20 entidades empresariais, acadêmicas e profissionais – incluindo a Fecomércio MG – enviou na quinta-feira (08/04) uma carta aberta ao presidente do STF, Luiz Fux, e à ministra relatora Carmén Lúcia.

No documento, as entidades manifestam a confiança de que a Corte irá preservar a segurança de suas decisões e a clareza do que foi julgado sobre o Tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706). Na ocasião, o Plenário do STF determinou que o ICMS não iria compor a base de cálculo das duas contribuições sociais. Segundo o órgão, o valor arrecadado com o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, portanto, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Mas o tema já havia sido debatido pela Corte. Em 2006, seis ministros acolheram a tese dos contribuintes em relação à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Esse entendimento se confirmou oito anos depois, com a conclusão do julgamento pelo STF. Assim, há mais de 14 anos, a Fazenda Nacional conhece o posicionamento do Supremo em relação à matéria.

Para as entidades, o tempo decorrido foi suficiente “para que [a Fazenda Nacional] tivesse adotado medidas necessárias não só para impedir a perpetuação dessa cobrança inconstitucional, como também o aumento do montante indevidamente cobrado que precisaria ser ressarcido”. Além disso, o risco fiscal em caso de perda de arrecadação nos cofres públicos deveria ter sido previsto, como determina o artigo 4º, §3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2020).

Os signatários da carta ainda ressaltam que caso o STF adote posição contrária ao que tem defendido há duas décadas, uma grave instabilidade jurídica e econômica poderá ser instaurada. “Eventual reversão ou modulação desse julgamento terá o condão de estimular a edição de normas inconstitucionais, na esperança de que, ao final, mesmo diante da sua patente inconstitucionalidade, seus efeitos sejam preservados, como se constitucionais fossem”, assim manifestaram.

Entenda o caso

No dia 29 de abril, o STF irá julgar os embargos de declaração da Advocacia-Geral da União (AGU). O órgão pede à Suprema Corte a chamada ‘modulação’, mecanismo que permite que a decisão só tenha efeitos depois do julgamento do recurso extraordinário. Assim, a AGU procura afastar qualquer possibilidade de autorização de compensações ou restituições de valores pagos antes do julgado.

Em sua fundamentação, a Fazenda Nacional tenta transformar uma questão de interpretação jurídico constitucional em uma discussão sobre política fiscal orçamentária. O órgão alega que a negativa do recurso poderá agravar a situação dos cofres públicos e das transferências aleatórias de riqueza social, além de problemas operacionais para a aplicação retroativa.

Mas, conforme os signatários da carta, “por mais puro bom senso, não escapará ao entendimento dos ministros que o eventual uso estratégico da grave crise de Covid-19, como parâmetro para decidir sobre as consequências jurídicas de um julgado ocorrido há quatro anos, pode acabar tornando a crise ainda mais dramática. Afinal, se a pandemia trouxe vultosos desafios e riscos econômicos para o setor público e seu orçamento, eles não são menos dramáticos para as finanças do setor privado em seu papel de gerador de emprego e renda”.

Neste cenário, os contribuintes manifestam a confiança de que a Suprema Corte não se desviará da clara e correta interpretação jurídica tomada por seu Plenário, mantendo o posicionamento de que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins. A decisão, que possui repercussão geral reconhecida, possibilitou a recuperação dos valores recolhidos indevidamente.

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