O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou, nessa terça-feira (11/05), uma tese de repercussão geral ao negar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 970821/RS interposto contra a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS devido pelas empresas optantes pelo Simples Nacional. Por seis votos a cinco, os ministros decidiram que é constitucional o Difal cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território das empresas que optam por esse regime tributário.

O julgamento foi iniciado em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Segundo o relator, Edson Fachin, o tratamento diferenciado dado a micros e pequenas empresas (MPEs) não dispensa esses empreendimentos de pagar o ICMS relativo à diferença entre as alíquotas interestadual e interna do estado na entrada de mercadorias ou bens oriundos de outra unidade federativa.

Para Fachin, a cobrança do Difal é autorizada pela Lei Complementar (LC) nº 123/2006. O entendimento se opõe às teses defensivas das empresas, como que a cobrança do Diferencial de Alíquota afronta o princípio constitucional da não cumulatividade, pois que a LC nº 123/2006 veda a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional, bem como pelo fato de que estas empresas já recolhem o ICMS devido quando realizam a venda das mercadorias, tendo como base de cálculo o faturamento.

Segundo o relator, é constitucional a cobrança do Difal das empresas que optam pelo Simples Nacional, motivo pelo qual propôs a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. O voto de Fachin foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, presidente da Corte.

Por outro lado, os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio divergiram da tese do relator. Ainda será preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão, bem como o acórdão da medida. A medida irá refletir negativamente em ações que questionam a mesma cobrança, como o processo nº 5037537-35-2020.8.13.0024.

Contrária à decisão

Em março do ano passado, a Fecomércio MG ingressou com esse mandado de segurança coletivo (MS), que tramita na 1ª Vara de Feitos Tributários na Comarca de Belo Horizonte. A ação visa garantir aos representados que optam pelo Simples Nacional não serem autuados pelo não recolhimento do Difal. Para a Federação, a cobrança viola a Carta Magna, tendo em vista que as empresas que optam pelo Simples Nacional já recolhem o ICMS com base em seu faturamento.

Além disso, ainda é vedado a esses negócios aproveitar créditos de operações anteriores. A entidade também ressalta que a exigência do Difal derruba um dos princípios básicos da Constituição Federal: o tratamento diferenciado e favorável que a legislação brasileira deve assegurar a MPEs.

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